הגרלות מסחריות ומכירות פומביות באינטרנט

אנו מוצפים, יום יומית, במבצעי הגרלות מאירי עיניים, שנועדו לקדם מכירות של מוצרים ושרותים מסחריים ולפתות אותנו לרכוש עוד ועוד כדי לזכות בפרס הנכסף.
זה כנראה עובד, בהיבט של המוכרים, הספקים, היצרנים. אבל האם זה עובד גם עבורנו, הצרכנים? האם אנו מוגנים מפני הטעייה? האם אנו יכולים לסמוך על הגינות המבצעים וההגרלות?
אין בישראל חוק ספציפי לענין. בחוק העונשין, התשל"ז - 1977 קיימת הגדרה למונח "הגרלה" בסעיף 224: "כל הסדר שלפיו ניתן, בהעלאת גורלות או באמצעי אחר, לזכות בכסף, בשווה כסף או בטובת הנאה, והזכייה תלויה בגורל יותר מאשר בהבנה או ביכולת".
תופעה דומה במידה מסויימת להגרלות הינה המכרזים והמכירות הפומביות, שנפוצים בעיקר באינטרנט ובהמשך נתייחס גם אליה.

ישנה בעיה עם הדין הקיים בישראל בנוגע להגרלות, שכן חוק העונשין מטפל בעיקר במשחקים האסורים - ההימורים הבלתי חוקיים - ובאותה נשימה הוא מתייחס גם להגרלות. זה עושה עוול לנושא וראוי היה להפריד בין השניים ולייחד הסדר נפרד להסדרת ההגרלות המסחריות, דווקא כחלק מדיני הגנת הצרכן ולא דיני העונשין.
למעשה הדין כיום קובע, שהגרלות הן לא חוקיות אלא אם יש להן היתר כללי משר האוצר כאמור בסעיף 231 (א)(1) לחוק העונשין : "הוראות סימן זה לא יחולו - (1) על סוגי הגרלות או על הגרלה מסוימת, אשר לעריכתם ניתן מראש היתר מאת שר האוצר או מאת מי שהשר הסמיכו לכך".
כאמור זה מצב לא בריא משום שחוק - ולכל הפחות תקנה - הוא יותר גלוי, פומבי ונגיש לציבור ואילו היתר מינהלי אינו כזה וגם מבחינה נורמטיבית מן הראוי היה להסדיר נושא כזה בחקיקה ראשית ולמצער מישנית.

ההיתר

בהיתר מפורטות הגבלות שונות שחלות על מבצעים ו/או הגרלות כגון:

לסיכום נקודה זו: ההיתר מסדיר לפחות חלקית את נושא ההגרלות המסחריות ומכאן גם המסקנה המינימלית הבאה - אם נערכת הגרלה שלא עפ"י ההיתר - מאוד לא מומלץ ליטול בה חלק. במילים אחרות: רק כאשר ההגרלה מציינת, שהיא מתנהלת עפ"י היתר, מציינת את שם המפקח (עו"ד או רו"ח), מציינת כתובת ברורה לפניות - רק אז ניתן לשקול השתתפות. האם כדאי להשתתף אם לאו - זו כמבון כבר החלטה אישית שנתונה לכל אחד ואחת.

איסור הטעייה

מעבר להיתר חלות על הגרלות עקרונות משפטיים ומערכות דינים כלליות יותר כגון חובת תום הלב, דיני החוזים (לרבות האחידים) והגנת הצרכן.
ניגע בקצרה בסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א - 1981 בו נקבע כי:
"לא יעשה עוסק דבר - במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת - העלול להטעות צרכן בכל עניין מהותי בעסקה...".

מהו עניין מהותי בעסקה? למשל:

יש המון דוגמאות להטעיית צרכנים, אביא את ההטעייה הכי מרגיזה לטעמי: פונים אליך בטלפון, באס. אם. אס לסלולארי, למייל, או בדואר - ובשמחה מספרים ש"זכית במתנה"! - מה רע? ואז כאשר אתה מתפתה לענות מתברר, שזה יעלה לך: או שזה יעלה "דמי משלוח" או שזו מתנה רק אם תרכוש מוצר אחר וכל יתר הטריקים המוכרים. בקיצור אל תתפתו. אין מתנות. חזרה לענייננו.

חוזה אחיד

האם ניתן לראות בתקנון של מבצע שיווק ו/או הגרלה (או מכירה פומבית באינטרנט) חוזה אחיד ואם כן מה משמעות הדבר?
ראשית, נגדיר מהו חוזה אחיד, מהו תנאי, ומהו תנאי מקפח בחוזה אחיד.
בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג - 1982 המונח "חוזה אחיד" מוגדר כ"נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם".
בסעיף 2 לחוק החוזים האחידים המונח תנאי מוגדר כ"תניה בחוזה אחיד, לרבות תניה המאוזכרת בו וכן כל תניה אחרת שהיא חלק מההתקשרות, ולמעט תניה שספק ולקוח הסכימו עליה במיוחד לצורך חוזה מסוים".
בסעיף 3 לחוק החוזים האחידים נאמר בעניין "תנאי מקפח" וביטולו כי "בית המשפט ובית הדין (בית הדין לחוזים אחידים המוקם ע"פ חוק החוזים האחידים) יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן - תנאי מקפח)".

לאור ההגדרות הנ"ל ניתן לראות בתקנון של מבצע שיווק ו/או הגרלה ו/או מכרז באינטרנט אשר תנאיו נקבעו כולם או מקצתם ע"י צד אחד ואשר פונה לאנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם כחוזה אחיד לכל דבר וענין.
בהנחה שחוזה כזה לא קיבל אישור מראש של בית הדין לחוזים אחידים, ניתן לכאורה לטעון, בנסיבות ספציפיות, לקיפוח. אם תתקבל טענה זו היא יכולה להביא לבטלות הסעיף, ביטול העיסקה ואף פיצויים.

מכרזים באינטרנט

מכרזים ומכירות פומביות באינטרנט אינם מנוהלים על בסיס ההיתר שעסקנו בו בפתיח. אבל יתר הדינים שהזכרנו חלים גם כאן: בין היתר הגנת הצרכן ואיסור ההטעייה, דיני חוזים (וחוזים אחידים) וחובת תום הלב.

מסמך המפתח בתחום זה הוא התקנון - התקנון הינו חוזה וחוזה אחיד.
אביא מספר דוגמאות לתנאים שהם לכאורה מטעים ואולי אף מקפחים ממש, למען כל אלה שלא יטרחו לקרוא את כל "האותיות הקטנות":
למשל תופתעו למצוא בתקנון מסויים של אתר מכרזים ידוע מאוד את הסעיף שנקרא "מחיר שמור". מחיר שמור משמע, מחיר סודי הנבחר ע"י החברה ו/או הספק הרלוונטי אשר אינו מתפרסם ואינו מופיע באתר בצורה כלשהי, ואשר מהווה את המחיר המינימלי לביצועה של עסקת המכירה!
כלומר: למרות שהגולש הנלהב רואה לפניו מחיר מינימום מסויים אין זה כך!
לדוגמא, אם מכירתה הפומבית של מכונת כביסה מסוימת נפתחה להצעות החל מסכום של 300 ?, אך המחיר השמור הינו 900 - , לא יוכרז כל זוכה במכונת הכביסה, אלא אם תגיע ההצעה הגבוהה ביותר לסכום המחיר השמור כאמור (ההגעה אל המחיר השמור אינה מסיימת אוטומטית את המכירה, אלא מהווה רק תנאי לזכייה, וניתן להמשיך ולהגיש הצעות גבוהות יותר באותה המכירה). צריכים להיות ערים לכך כי תנאי זה שעניינו "מחיר שמור" הינו תנאי נסתר/לא גלוי, סוד השמור מפני המשתתפים (הצרכנים).

סעיף מעניין נוסף שקיים כמעט בכל התקנונים הוא סעיף המאפשר לחברה אשר עורכת את המכרז/המכירה/ההגרלה באינטרנט ע"פ שיקול דעתה המוחלט לבטל זכייה! הדבר אפשרי עפ"י התקנון וזאת ללא קשר ל"מחיר שמור".

עוד סעיף מקובל ושכיח הוא הסעיף הקובע כי עצם ההשתתפות במכירה דינה הסכמה וקבלה של כל סעיפי התקנון.

סעיף בעייתי נוסף, שקיים רק בחלק מהתקנונים, מאפשר למשתתף לא לתת את פירטי כרטיס האשראי שלו. היה וזכה - העיסקה תושלם רק לאחר פנייה אליו וקבלת פירטי האשראי.

מדוע זה בעייתי?

ובכן הבעיה החריפה ביותר שבתחום זה היא מה שאני מכנה "היד הנעלמה" או "משתתף מדומה". כלומר משתתף נגוע, מטעמו של ספק המוצר, אשר תפקידו היחיד הוא להעלות את המחיר. הוא מתערב בהליך - כולל התערבות אוטומטית (כלומר נותן מראש סכום אשר המערכת תשמור עבורו - וזה אפשרי לכל שחקן, גם תמים וגם נגוע) - וכך מונע אפשרות ל"מציאות", לזכיות טובות מדי?
אם חלילה הסכום של "היד הנעלמה" זכה - הוא יבטל את הזכייה. במקרה שאין חובה ליתן פירטי כרטיס אשראי הוא פשוט לא ישלים את הזכייה ולא ימסור את הפרטים. ובמקרה אחר הוא יכול לבטל את הזכייה באמצעות הודעה לחברת האשראי בתוך 14 יום, שכן עיסקה במסמך חסר (כאן חסרה חתימה) ניתנת לביטול!

אמנם בתקנונים יש איסור מוחלט על מעורבים שקשורים לספקי המוצר ו/או לחברת המכרז ו/או בני משפחותיהם מלהשתתף - אך הסעיף קשה ואף בלתי אפשרי לאכיפה וקל לעקיפה!

האם לאחר כל הדברים הללו כדאי להשתתף במכירות פומביות באינטרנט?
זו שאלה שכל אחד ואחת צריכים לשאול את עצמם.
אין לי כל עמדה בענין. רק לפחות תהיו מודעים היטב לסוגיות שהעלינו ותשקלו אותן בכובד ראש - ומראש!
אם בכל זאת מחליטים להשתתף - ראוי לבדוק היטב את מחירי השוק של המוצרים, הנחות ומבצעים שניתן לקבל כולל תנאים חשובים שנילווים לכל רכישה, כגון תקופת אחריות, תנאי תשלום וכד'.

החברות הרבות שמנהלות מכרזים באינטרנט מגדירות עצמן רק כ"במה" או כ"זירה". לעיתים תמצאו גם את המונח "זירה מקשרת". כלומר הן אינן אחראיות לטיב או איכות המוצרים והשירותים המוצעים למכירה ע"י ספקים באתר שלהן. כמו כן אין להן אחריות לעניין האספקה של המוצרים או השירותים או לכל עניין אחר הקשור במוצרים או בשירותים הנמכרים באתר.

כל שנשאר לנו הוא לברכם בקנייה מהנה ובעיקר זהירה!

עו"ד עפר שחל הינו שותף במשרד מ. שחל ושות' בת"א, משרד אשר נמנה עם הצמרת הבכירה של משרדי עוה"ד בישראל. לעו"ד עפר שחל ותק של כ- 15 שנה במקצוע. הוא ממונה מעת לעת כבורר ע"י לשכת עוה"ד וגופים אחרים וכמפרק או מנהל מיוחד ע"י בתי המשפט. עו"ד שחל חבר בועד המנהל של קרן תל אביב לפיתוח וכן חבר בועדת החוקה של מפלגת העבודה. עו"ד שחל הינו יו"ר חברת אחוזות החוף בע"מ.